近年来，游戏产业发展迅猛，根据中国音数协游戏工委发布的《2021年中国游戏产业报告》显示，2021年，中国游戏市场实际销售收入2965.13亿元，比2020年增加了178.26亿元。
伴随着短视频的崛起，游戏产业与短视频产业开始交融。游戏达人直播、达人视频等网络用户大量产生，并引发著作权侵权纠纷。
2021年8月，裁判文书网公开了一份涉及游戏短视频著作权的判决书。
原告：腾讯公司
被告：抖音平台经营方微播视界公司
背景：
该案所涉的《王者荣耀》游戏是腾讯公司开发的一款多人在线竞技类游戏（MOBA游戏）。抖音的用户录制了一系列涉及《王者荣耀》游戏玩法及解读的视频，并上传至抖音平台。
诉由：
腾讯公司认为，抖音平台经营者为了吸引流量在明知平台上的《王者荣耀》游戏短视频未经授权的情况下，放任、帮助用户传播侵权短视频，且接到侵权告知函后拒绝删除的行为侵害了腾讯公司的著作权。
法院判决：
案件经深圳市中级人民法院一审认定《王者荣耀》游戏的连续动态画面构成类电作品，抖音用户未取得腾讯公司授权传播《王者荣耀》短视频的行为侵犯了腾讯公司的著作权，抖音未及时删除短视频的行为亦构成对腾讯公司著作权的侵犯。
本文以上述案例为例，辨析游戏短视频著作权问题中“合理使用”的分析模式及认定的可能性。
“合理使用”是案件的争议焦点
被告微播视界公司主张游戏视频通过在游戏作品上添加解说等内容构成新的作品，改变了游戏作品的原有功能，构成“转换性使用”，从而对游戏作品不具有替代性，且引用的游戏画面只是游戏整体著作权的很少的一部分，构成介绍、评价时适当引用的合理使用行为。
对此，深圳市中级人民法院认为：
第一，抖音平台上使用涉案游戏画面的短视频数量多达900条，尽管单条视频短画面少，但是900多个片段几乎展示了《王者荣耀》游戏的全部内容，超出适当引用的范围。
第二，相关短视频使得《王者荣耀》游戏画面脱离了权利人的控制，使得公众无需下载游戏就能够获得游戏画面，影响腾讯公司行使对游戏画面的著作权，损害了腾讯公司的利益，不构成合理使用。
然而，从产业角度，游戏短视频属于网络通信技术发展之下基于新的作品利用方式所形成的新兴市场，不仅是游戏作品的衍生市场，同时也在促进游戏市场本身，我们应当以发展的眼光来看待这一产业生态；另外，从法律角度，在游戏短视频中，并非所有创作者都是简单的向观众复刻和重现游戏的画面而实施了侵权，尤其是对于《王者荣耀》这类竞技性游戏的视频而言。
那么除了版权许可谈判外，创作者和平台是否可能借助合理使用制度来突破游戏开发者对游戏短视频市场的控制呢？
笔者认为，合理使用的每个要素的具有较大的解释空间和不确定性，在具体司法实践中需要立足个案中游戏和视频的具体内容、结合公众的市场需求以及游戏行业的特点等相关要素具体分析，平衡权利人利益和公共利益，得出能否适用合理使用的结论。
本文将根据我国著作权合理使用制度，结合本案案情笔者尝试对此进行分析。
我国合理使用制度及适用规则
合理使用制度属于对著作权的权利限制，是在某种特定情况下，可不经著作权人许可而对受保护作品进行合理使用，无须向著作权人支付报酬的制度。
该制度的设计初衷在于平衡作者垄断性的个人利益保护，和公众自由接近作品的公共利益维护之间的矛盾。
我国2021年6月生效的新著作权法第二十四条规定了通过“三步检验法”认定合理使用的规则——
第一步，应存在适用合理使用制度的法定情形；
第二步，符合法定情形的使用行为不得影响权利作品的正常使用；
第三步，符合法定情形的使用行为不得不合理的损害著作权人的合法权益。
著作权法二十四条第一款规定的十二种具体情形以及一种兜底情形中，仅有第（二）项为介绍评论适当引用亦或是第（三）项新闻报道与游戏短视频所涉作品使用行为存在关联。确认存在关联的法定情形后，还需要进一步分析作品使用行为是否与相关情形匹配，以及是否影响作品的正常使用和不正常的损害作者的利益。
适用合理使用制度时，我国往往会引入美国版权法中判断合理使用原则的四要素标准进行综合评价。最高人民法院2011年事实上已经授意将四要素纳入了作为我国著作权法合理使用制度适用的具体衡量因素1。
“妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，……。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。……”
——《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条
在四要素之中，“转换性使用”原则是判断第一个要素“使用目的或性质”时考虑的主要因素，而第四个要素“使用对作品的价值或潜在市场的影响”是判断合理使用时最重要的衡量要素2，也关系到三步法中作品的正常使用和损害作者利益的两个步骤的认定。
游戏短视频适用合理使用的考量因素
1. 转换性使用的规定
所谓“转换性使用”3，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。
该规则已在我国司法实践中予以适用，比如“葫芦娃”“黑猫警长”著作权纠纷案件4中，法院认为被告在电影的宣传海报中使用“葫芦娃”“黑猫警长”是为了说明涉案电影主角的年龄特征，已不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，产生了新的价值和意义使其原有的艺术价值功能发生了转换。
游戏短视频的内容主要为游戏技巧经验分享、实况记录、试玩体验等，基于不同类型游戏制作的短视频在转换性使用的认定上存在差别。因此需要结合游戏类型予以分析。游戏根据自由度和开放性不同，可以分为线性游戏和开放性游戏两个方向，以两个方向的端点划出一个区间，不同的游戏都可以被归入到这个区间的不同位置。
线性游戏是指拥有固定剧本，玩家围绕游戏预设的剧情主线进行体验的游戏，例如《生化危机》《仙剑奇侠传》等。此类游戏自由度低，其重点在于让玩家体验游戏的剧情与故事，玩家的行为很难超越游戏预设的框架，因此这类游戏的短视频的观看体验与实际游玩的体验十分近似，替代性较高。
开放性游戏是指游戏是指玩家能够自由创造玩法的游戏，例如《我的世界》《围攻》等。此类游戏仅提供了若干的元素和平台，由玩家自行制作游戏要素、创造规则、设定玩法。高自由度的开放性游戏是依靠游戏的玩法吸引玩家，玩家的自身的构思和发挥容易形成作品，此类游戏的短视频展示的是玩家自身独特的玩法和构思，而非游戏作品本体内容，基本不具有替代性。
本案中，法院认为游戏视频所呈现的内容是玩家游玩时使用游戏的既有元素形成的画面，不具有创作意图且仍在游戏的原有框架内，属于游戏预设的内容的一部分，玩家不享有任何著作权，从而也没有谈论转换性使用的基础。
然而本案中所涉的《王者荣耀》属于自由度较高的竞技性游戏，对于游戏视频呈现的这些连续画面而言，笔者认为并不能一概认定其属于游戏开发者预设的内容而不存在适用转换性使用的基础。
首先，游戏开发者仅仅提供了游戏引擎和游戏资源库，而如何使用引擎调配资源呈现出视频中的游戏画面内容，则完全取决于玩家的操作技艺和战术。虽然在游戏视频的制作过程中视频创作者没有创作新的游戏画面或内容元素，但因为视频创作者玩法的技艺和策略等方面的不同，对游戏的各种美术元素进行了重新组合，完全可以形成具有独创性的连续画面。这就类似导演（玩家）安排演员（英雄）在特定场景（地图区域）中进行拍摄的过程。
操作技巧和战术原则上讲属于思想的范畴，确实无法受到著作权法保护，因此，他人借鉴视频创作者的技巧和战术去玩游戏并不存在著作权侵权问题；但是他人比照视频创作者的思路录制一个完全相同的游戏视频，则存在侵犯著作权的风险。
——笔者注
其次，基于游戏设计方式考察，除了游戏角色、场景设定、固有剧情、引擎等，游戏开发者不可能在创作时将所有的要素排列组合预置在游戏之中，这也是竞技性游戏会依据玩家游玩过程中的反馈频繁进行平衡性调整的原因。如果认为游戏开发者仅仅提供了游戏引擎和游戏资源库就相当于获得了游戏元素的各种排列组合，那么对于诸如《我的世界》这种高自由度游戏中玩家搭建的创意建筑这种显然能够独立构成作品的内容应该作何解释呢？这就好比认为发明了拉丁字母和拉丁文语法的人能够垄断整个拉丁文化创作一样不合理。
由此可见，在诸如《王者荣耀》这类自由度较高的竞技性游戏中，由玩家操作形成的游戏画面能够形成具有度独创性的内容；观看者所关注的是视频画面背后所承载的视频创作者的经验和技巧分享，该等经验技巧分享凝结了视频创作者的创作和努力，并非游戏作品自身承载的内容；用于呈现游戏画面的游戏人物、地图、NPC、画面等游戏作品既有要素的艺术价值功能也发生了转换，仅是传达信息媒介，而不因其艺术或美感为观看者所关注。因此，此类竞技性游戏的短视频具有认定构成转换性使用的基础。
2. 对游戏作品使用及作者权利的影响
除了保护权利人的利益，著作权法同时也要鼓励作品传播的创新。当游戏开发者没有因为游戏短视频的传播行为遭受损失时，如果允许游戏开发者过分排除竞争，容易阻碍作品的传播和自由使用，造成垄断。
因此，在短视频合理使用的判断过程中，除了考虑视频创作者的使用是否构成转化性使用外，还需要综合考虑市场因素以评价合理使用行为对作品的使用和作者利益的影响。
本案中法院认为“《王者荣耀》游戏视频使得游戏的画面脱离的了权利人的控制，公众无需下载游戏就可以游戏，影响了著作权人的利益”。笔者认为，法院在这一认定过程中混淆了竞技性游戏与纯线性游戏之间的区别。
本案法院的论述，仅适用于线性游戏的体验，游戏视频相当于游戏作品的复制品，会影响观看者体验作品内容的新奇感，进而侵蚀游戏开发者的利益。
但是对于《王者荣耀》这类竞技性游戏而言，玩家注重的是亲身体验竞技对抗的乐趣，以及取得胜利后的愉悦感，观看短视频更加无法取代玩家亲自上台竞技体验快感的过程。因此，竞技性游戏的短视频非但不会侵蚀游戏开发者的利益，反而会促进和刺激观看者去体验游戏，增加游戏开发者基于作品的获益，不会对游戏作品的使用和游戏开发者的利益造成不利影响。
3. 适当引用的认定
在目前的司法实践中，对于是否构成适当引用的合理使用法院更加关注的是引用行为的性质。要综合评定引用的数量和比例是否符合适当引用的标准，就应当结合介绍、评论或者说明的合理需要以及引用的内容和目的等，并应结合考量是否存在以引用他人作品代替自身创作的情况。
本案中，法院认定《王者荣耀》游戏视频不构成合理使用的首要因素就是基于视频创作者使用了大量游戏画面片段，认为这些片段组合在一起呈现了《王者荣耀》的核心内容。
法院的上述论述预设了两个前提：视频所呈现的画面是《王者荣耀》游戏作品内容的一部分；创作者引用的对象是视频中呈现的游戏画面。
笔者认为，法院预设前提中对游戏作品的范围以及引用对象的认定存在误解。如前所述，游戏视频中呈现的画面是玩家利用各种美术作品元素形成的独创性内容，并不属于游戏作品的预设内容；视频创作者引用的对象是游戏中的美术作品要素，而非游戏画面。
对于《王者荣耀》游戏视频而言，创作者在视频中引用的对象仅涉及游戏人物、地图等设定要素的美术作品。实际引用的内容仅为数量有限的几项设定要素内容。而这些内容对于《王者荣耀》游戏视频而言，属于引用时无法缺少的内容，且引用行为并不存在以引用他人作品代替自身创作的情况。基于上述因素综合，只要引用的设定要素没有涉及游戏作品的实质性内容，没有影响游戏作品的使用，没有损害开发者权利，仍存在适用适当引用的合理使用的空间。
结语
我国著作权法的立法目的是要在促进科技文化发展及作品传播的同时保护著作权人的利益。
诚然，游戏作品是游戏视频的源头活水，游戏作品自身的良好创意对游戏视频的火爆亦存在贡献。但是游戏视频市场的高速发展离不开视频创作者的创意创作，离不开平台方提供的推广传播支持，同时游戏视频市场的发展亦能为游戏市场带来新的流量和收益，如果忽略玩家的创意贡献允许游戏开发者以著作权人的身份将所有已知未知的游戏画面全部予以管控，亦存在垄断之嫌。
总之，在面对新兴业态产生时，应当鼓励进行充分的市场竞争，兼顾各方利益，不宜偏废，妥善理解并灵活运用好著作权法相关制度规则，为新兴业态的产业活力提供制度依托。
脚注：
1. 《著作权法权利限制模式阐释》，王迁，中国版权杂志
2.《版权的本质：保护使用者权利的法律》，莱曼·雷·帕特森，斯坦利·W.林德伯格，法律出版社，第155~161页
3.Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579 (1994)
4.（2015）沪知民终字第730号二审民事判决书
本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：班轲（《互联网法律评论》特约专家，卓纬律师事务所律师）
